Direito de Ação

Entrevista de Luiz Guilherme Marinoni para Carta Forense, 04/11/09

Carta Forense - O senhor poderia nos falar um pouco do histórico do Direito de Ação no Direito brasileiro?

Luiz Guilherme Marinoni - O direito de ação sempre foi visto como simples direito à sentença. Às vezes, a doutrina adjetiva esta sentença como sendo de mérito. Isto pouco importa para equacionamento do problema. O que realmente interessa é perceber que a doutrina sempre viu o direito de ação como direito a uma resposta normativa do juiz.

As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937 não expressaram normas com semelhante conteúdo. O princípio da proteção jurisdicional apenas foi constitucionalizado em 1946. A Constituição de 1946, na sua declaração de direitos e garantias individuais, afirmou que "a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual" (art. 141, § 4º). O princípio, consagrado na Constituição de 1946, foi repetido na Constituição de 1967 (art. 150, § 4º) e na Emenda Constitucional n. 1 de 1969 (art. 153, § 4º).

A Constituição de 1988 inseriu a locução "ameaça a direito" na verbalização de tal princípio. O art. 5º, XXXV, da CF de 1988, afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", deixando claro que a lei, além de não poder excluir lesão, não poderá excluir "ameaça a direito" da apreciação do Poder Judiciário.

Além disto, no art. 5º, XXXV, desapareceu a alusão a "direito individual", constante das Constituições anteriores. O objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva. CF - Dentro do contexto da questão anterior, qual foi a pedra de toque para o direito de ação ser trazido para o rol de direitos fundamentais?

LGM - Sem dúvida foi importante a positivação deste direito na Constituição de 1988 (art. 5o., inciso XXXV). Isto contudo não foi suficiente. O fundamental foi a percepção da doutrina de que no Estado Constitucional a jurisdição é muito mais execução do que simples declaração do direito. A partir daí o direito de ação deixou de ser compreendido como simples resposta ao pedido e passou a ser pensado como direito ao processo justo e, substancialmente, como direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. O central para esta problemática está na percepção de que o direito de ação deve ser pensado a partir do direito à tutela do direito. CF - Qual a relação entre a proibição do juiz negar resposta à solução do litígio e da proibição de exclusão de apreciação oriunda do legislativo?

LGM - É certo que os tribunais, inclusive o STF, ainda afirmam o princípio da proibição da negação de jurisdição, mas isto para deixar clara a amplitude e o conteúdo do dever de prestar a tutela jurisdicional, que não pode deixar de considerar as alegações e as provas produzidas pelas partes, ou se exaurir com a prolação da sentença quando, para a efetiva tutela do direito material, é necessária a prática de atos executivos decorrentes da própria força estatal embutida na sentença de procedência.

Outra faceta da visão tradicional do conceito de ação se encontra presente na proibição da definição legislativa de matérias não jurisdicionalizáveis. É que a garantia de tutela jurisdicional não seria tão ampla, ou mesmo teria efetividade, caso o legislador pudesse definir matérias que não podem ser questionadas perante o Poder Judiciário.

As normas contidas nas Constituições brasileiras, relacionadas com a garantia de proteção jurisdicional, sempre enunciaram a proibição de a lei excluir da apreciação jurisdicional qualquer lesão a direito individual, tendo a Constituição de 1998, na norma sob comento, ampliado o espaço de garantia de tutela jurisdicional ao ajuntar à proibição de exclusão de lesão, a vedação de exclusão de "ameaça a direito" - sem qualificá-lo como individual -, querendo com isto garantir tutela jurisdicional efetiva a todos os direitos - individuais, coletivos e difusos - em caso de lesão ou de ameaça de lesão.

Esta norma, caso interpretada em seu sentido meramente literal, dirige-se apenas contra o legislador, proibindo um fazer, ou seja, a exclusão da apreciação. A proibição de exclusão da apreciação, assim como a proibição de o juiz se negar a decidir, constituem garantias a um não-fazer do Estado. Um não-fazer imprescindível para a efetividade do direito à tutela jurisdicional. CF - Em um dos seus trabalhos o senhor afirma que a simples resolução do conflito não exaure com a propositura da inicial, mas, tem outras extensões. Pode nos explicar?

LGM - O direito de ação não pode ser limitado ao direito de pedir a resolução do mérito. O direito de ação não se exaure com a apresentação da petição inicial e a ação, assim, não é simplesmente proposta, conforme se poderia pensar a partir de uma leitura rápida do art. 263 do CPC.

O direito de ação tem diversos corolários, iniciando com o direito de participar adequadamente do processo, mediante a apresentação de alegações e de produção de provas em prazo racional, e de influir sobre o convencimento do juiz.

Além disto, é inquestionável que o direito de ação depende de procedimento adequado, ou seja, da pré-ordenação de técnica antecipatória, de sentenças diferenciadas e de meios de execução diversos. Tudo isto é imprescindível para que o autor possa obter a tutela jurisdicional do direito. De modo que a ação é, indubitavelmente, exercida. A ação é exercida através do procedimento adequado. CF - Então, nem a sentença transitada em julgado limita a extensão deste direito?

LGM - O direito de ação também não se exaure com a sentença que afirma o direito, mas carece de execução para conferir a tutela do direito ao autor. É o caso das sentenças que dependem de execução, isto é, das sentenças condenatória, mandamental e executiva.

A prolação destas sentenças, como é intuitivo, não presta a tutela do direito. A menos que sejam adimplidas voluntariamente, quando, em verdade, deixam de importar como carentes de execução.

A sentença condenatória, apesar dos esforços doutrinários, nunca prestou a tutela do direito. Sempre constituiu uma mera fase à prestação da tutela jurisdicional. Para a tutela ressarcitória pelo equivalente, mais importante do que a sentença condenatória é a execução. Em outras palavras, ninguém jamais teve direito a uma ação "condenatória", admitido o qualificativo, aí, como o resultado desejado pelo autor. Isto porque ninguém jamais desejou condenação, mas sim tutela pelo equivalente ao valor da lesão ou da prestação não cumprida ou ainda tutela do próprio crédito pecuniário não adimplido. De modo que se a ação pode ser qualificada pela intenção do autor, deve ser definida pela tutela do direito ambicionada, e, assim, ao invés de ser enunciada como ação condenatória, deve ser intitulada de ação ressarcitória. CF - Podemos concluir que está completamente interligado com o do devido processo legal?

LGM - Exatamente. Ter direito de ação é ter direito ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, seu componente indelével e essencial.

A norma do art. 5º, XXXV, ao contrário das normas constitucionais anteriores que garantiam o direito de ação, afirmou que a lei, além de não poder excluir lesão, está proibida de excluir "ameaça de lesão" da apreciação jurisdicional. O objetivo do art. 5º, XXXV, neste particular, foi deixar expresso que o direito de ação deve poder propiciar a tutela inibitória e ter a sua disposição técnicas processuais capazes de permitir a antecipação da tutela, mas obviamente respeitando o devido processo legal, sem o qual não teria o menor sentido. CF - Em que grau as taxas judiciárias se apresentam como um óbice ao exercício do direito de ação?

LGM - O legislador não pode impor óbices ao exercício do direito de ação, pois isto configura exclusão da apreciação jurisdicional, ainda que de forma indireta. Através da imposição de óbices não se objetiva, em regra, impedir a discussão de uma determinada e específica matéria, afetando-se apenas determinada posição que seria dependente do cumprimento de um encargo, sem que esta posição possa ser relacionada com uma espécie de situação de direito substancial em particular.

O STF entende que uma lei que impõe a cobrança de taxas judiciárias excessivas para o exercício da ação viola o art. 5º, XXXV, da CF. Há no STF, a respeito do tema, a Súmula n. 667, segundo a qual "viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa". O leading case da matéria é a Representação de Inconstitucionalidade nº 1.077/RJ, de 28.03.1984, em que afirmou o Min. Moreira Alves que "taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte (como é o caso do valor real do pedido), sobre a qual incide a alíquota invariável, tem necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com relação às causas acima de determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuação do Estado em face do contribuinte". CF - O curso forçado de instância administrativa limita ainda que temporariamente o direito de ação?

LGM - No nosso sistema há a vedação do estabelecimento de instância administrativa de curso forçado. Tal proibição significa que não é possível exigir o exaurimento da discussão em sede administrativa para se admitir o exercício do direito de ação.

A CF de 1998 não reproduziu a segunda parte do § 4º do art. 153 da Constituição anterior - introduzida pela EC n. 7/77 -, segundo a qual "o ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido". O art. 5º, XXXV, proibiu a lei de criar órgão administrativo contencioso que tenha que ser necessariamente invocado ou em que a discussão acerca de um litígio tenha que se esgotar.

Segundo o STF, a exigência do prévio exaurimento da via administrativa afronta a garantia de tutela jurisdicional . Na realidade, a única exceção à proibição de instância administrativa de curso forçado está delineada na própria Constituição Federal, uma vez que, segundo o seu art. 217, § 1º, "o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei". Não obstante, caso as instâncias da justiça desportiva não profiram decisão final no prazo de sessenta dias, contados da instauração do processo, o direito de ação poderá ser livremente exercido (art. 217, 2º, CF). CF - Como balancear o direito de ação com o de defesa?

LGM - Para a efetividade do processo, é preciso balancear os direitos de ação e de defesa. É o que ocorre, por exemplo, na antecipação da tutela, quando se admite a limitação do direito de defesa em nome do direito de ação.

Embora seja costume afirmar que o juiz, nesta situação, faz o balanceamento entre os direitos de ação e de defesa, a verdade é que tal balanceamento foi feito pelo legislador ao instituir a regra do art. 273, I, do CPC, admitindo a antecipação da tutela em caso de verossimilhança da alegação e fundado receio de dano.

No caso concreto, bastará apenas analisar a presença da verossimilhança do direito e do receio de dano. Presentes os pressupostos definidos pelo legislador, o juiz não pode deixar de conceder a tutela antecipatória.

Por outro lado, quando o direito fundamental de ação incide diretamente sobre o juiz, obrigando-lhe a dar configuração ao processo diante da insuficiência da lei processual, isto costumeiramente acontece em razão de uma determinada situação de direito substancial ou de uma tutela prometida ao autor pelo direito material. É difícil conceber um caso em que se obrigue o juiz a suprir a omissão do legislador única e exclusivamente em virtude do próprio direito fundamental de ação. CF - Como podemos relacionar o direito de ação com antecipação da tutela?

LGM - A relação é bastante clara - se ter direito de ação significa ter direito à tutela jurisdicional efetiva, então obviamente o direito de ação tem de viabilizar o direito à técnica processual idônea para proteção efetiva dos direitos. Se o direito depende de realização urgente para sua efetividade ou se a sua evidência impõe um novo dimensionamento do ônus do tempo no processo entre autor e réu, então é pouco mais que evidente que só se pode falar em direito de ação no Estado Constitucional se há previsão de direito à tutela antecipatória. O direito à tutela antecipatória é corolário imediato do direito de ação no Estado Constitucional. CF - O que o senhor quer dizer quando defende que a regra processual aberta é um meio para efetividade do direito de ação?

LGM - A regra processual aberta é a técnica legislativa do Estado Constitucional para bem tutelar os direitos. A regra aberta permite a adequação do processo ao direito material em concreto e por isso é componente essencial do Direito Processual Civil atual.